quarta-feira, 30 de novembro de 2011

Aviso prévio proporcional de 3 dias ao ano: sentença da 2ª Vara de Pelotas

Sentença prolatada em 29/11/2011. (sanguessugas são contrários)

aviso previo proporcional, demissão, indenização, vara do trabalho pelotas
Você é economicamente inviável!


Vistos, etc.


    Dispensado o relatório, na forma do art. 852-I da Consolidação das Leis do Trabalho, com a redação que lhe foi dada pela Lei 9.957/2000, passo a decidir:


1. AVISO PRÉVIO PROPORCIONAL .
    Dizendo ter trabalhado para a reclamada no período de 07.07.1992 a 22.09.2011, o reclamante postula o pagamento do aviso prévio proporcional previsto na Lei 12.506/11, a razão de 60 dias de trabalho, com reflexos em férias com 1/3, décimo terceiro salário proporcional e FGTS com multa de 40%.
    A reclamada contesta, sustentando que os efeitos da Lei nº 12.506 se aplicam tão somente a partir da data de publicação da mesma e não retroagem.
    Analisa-se.
    Em 11 de outubro do corrente ano, a presidenta Dilma Rousseff sancionou a legislação que altera o dispositivo legal que trata do aviso prévio no Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, modificando o período de carência do benefício que era de 30 dias, para até 90 dias, uma vez que, após o primeiro ano de trabalho o empregado terá o direito ao gozo de três dias a mais por ano trabalhado, até chegar no limite de 90 dias de aviso prévio.
    A legislação manteve-se inalterada em relação a quaisquer outros tópicos envolvendo o aviso prévio, pois tem uma redação bem específica - não obstante tenha tramitado por mais de 22 anos no Congresso -gerando talvez por isso, algumas dúvidas sobre sua aplicação.
     Assim estabelece a legislação:


LEI No 12.506, DE 11 DE OUTUBRO DE 2011 (DOU de 13.10.2011)

Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1o O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.
Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.
Art. 2o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília, 11 de outubro de 2011; 190o da Independência e 123o da República.
DILMA ROUSSEFF
José Eduardo Cardozo
Guido Mantega
Carlos Lupi
Fernando Damata Pimentel
Miriam Belchior
Garibaldi Alves Filho
Luis Inácio Lucena Adams


    Da prova documental, constata-se que o aviso prévio foi concedido em 22.09.2011 consoante documento assinado pelo reclamante, ficando dispensado do cumprimento do mesmo (fl.08).
    O termo de rescisão contratual  revela pagamento do aviso prévio indenizado de trinta dias em 29.09.2011 (fl.11).
     O reclamante entende que a vigência da Lei ocorreu dentro do período de projeção do aviso prévio indenizado, quando o contrato  de trabalho ainda tinha seus efeitos em vigor. A reclamada argumenta que a Lei não pode retroagir, e, tendo sido concedido ao aviso prévio indenizado em 22.10.2011 e publicada a Lei nº 12.506 em 13 de outubro, as novas regras são aplicáveis apenas aos avisos prévios concedidos após tal data.
    Da leitura do dispositivo legal, verifica-se que não há menção quanto à vacância da lei, ou seja, a partir de quando ela deve ser aplicada e se poderia retroagir.
    Algumas tendências doutrinárias vêm se formando sobre a matéria:
    Avalia o especialista em Direito do Trabalho pela Universidade Presbiteriana Mackenzie, Alan Balaban Sasson:  “Analisando os princípios constitucionais petrificados em nossa Constituição Federal, entende-se que a legislação e sua aplicação são válidas a partir da sua promulgação e em hipótese alguma podem retroagir. Assim, apenas os contratos firmados (grifo nosso)  após a sanção da lei estão abarcados pelo novo aviso prévio e os atuais contratos serão incluídos na nova regra sem retroagir o período de carência”.
    Em posição diametralmente oposta, o Desembargador do TRT da 4ª Região, Luiz Alberto Vargas, entende que o direito ao aviso prévio  proporcional  já era auto-aplicável mesmo antes da nova Lei:
    “O próprio JOSÉ AFONSO DA SILVA, provavelmente o mais citado autor brasileiro no que diz respeito à efetividade das normas constitucionais, admite que não existem normas constitucionais sem valor jurídico, apontando tais normas programáticas como capazes de assegurar, pelo menos,“situações subjetivas de vantagem, que podem caracterizar simples interesse, simples expectativa, interesse legítimo e até direito subjetivo” (AFONSO DA SILVA, 2000, p. 176).  Portanto, podemos afirmar com segurança que, mesmo as impropriamente chamadas normas programáticas são preceptivas, estabelecendo deveres de atividade do Estado e impondo o cumprimento de determinado programa, assim como tornam inconstitucionais as leis que as contrariam. Sejam como parâmetro de regulação do ordenamento jurídico, sejam como fonte da melhor interpretação da legislação infraconstitucional, as normas constitucionais devem ser tomadas em seu conjunto, entendidas todas suas disposições como desenvolvimento de seus valores fundamentais.Nesse contexto, não há mais falar em normas constitucionais destituídas de valor jurídico, podendo-se dar por superada a polêmica histórica sobre “normas programáticas” que, tradicionalmente, serviu para “abrir portas” para o ingresso das teorias constitucionais que, na prática, negam a efetividade de direitos constitucionais, em especial os direitos sociais”.

    O mestre e professor de Direito do Trabalho pela USP, Jorge Cavalcanti Boucinhas Filho, em recente artigo publicado sobre o tema, chama a atenção para o disposto na Lei de Introdução ao Código Civil , no que tange à aplicação da Lei no tempo.
    Com efeito, tal enfoque é essencial para o deslinde do presente feito.
    Estabelece o caput do artigo 6º e parágrafo primeiro, da Lei de Introdução ao Código Civil:

    Art. 6° - A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
§ 1° - Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.
§ 2° - Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo prefixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.

    Sob tal ótica, impõe-se reconhecer que todos os contratos que já tiverem sido encerrados antes da vigência da Lei nº 12.506/11, constituem-se em atos jurídicos perfeitos e não são atingidos pela nova norma com base também no artigo 5º da Constituição Federal que proíbe que uma lei alcance situações anteriores à sua entrada em vigor.
    No caso dos autos, entretanto, parte do período de aviso prévio indenizado (13 a 29.10.2011) foi contemplado sob a vigência da nova Lei, e, considerando-se que o artigo 467 parágrafo 6º da Consolidação das Leis do Trabalho deixa claro que o aviso prévio indenizado integra o tempo de serviço para todos os efeitos legais, não se pode dizer que o ato jurídico foi consumado, restando analisar se a incidência da norma implica em diferenças devidas ao reclamante, no caso concreto.
    Assim, na hipótese de que o aviso prévio indenizado tivesse sido consumado em 12.10.2011, não haveria dúvidas acerca da inexistência de diferenças a favor do reclamante, pelas razões já expostas. Inobstante, o período de 17 dias de aviso prévio indenizado, já sob a vigência da nova Lei , não acarreta o status de ato jurídico perfeito à rescisão contratual, pois não restou consumado o benefício na integralidade após o início da sua vigência.
    Compartilho do entendimento do professor Octávio Bueno Magano quando destaca que a lei trabalhista tem aplicação imediata, abrangendo todos os efeitos posteriores factapendentia – que são aqueles que tem sua aplicabilidade projetada no tempo, regulando-se os efeitos anteriores à vigência da nova lei pela Lei vigente no tempo em que os mesmos ocorreram (até 12.10.2011) e os posteriores (de 13 a 29.10.2011) pela nova legislação. Exemplifica o jurista, lembrando que os Tribunais trabalhistas asseguram férias de trinta dias aos trabalhadores que adquiriram o direito de recebimento de apenas 20 dias, sob o regime de lei anterior  mas que não as tivessem ainda gozado. Destarte, por analogia, quando os trabalhadores já tenham adquirido direito a um determinado benefício sob a égide de norma menos benéfica, e advir uma outra mais benéfica cujo termo ainda não tiver se consolidado ( férias não gozadas e aviso prévio ainda não concluído) a utilização de tal benefício deverá observar os termos da nova lei.
    Via de consequência, independentemente do fato de apenas 17 dias terem vigido sob a nova norma, deve ser observado todo o período contratual anterior à Lei nº 12.506/11 para fins de verificação da regra de proporcionalidade do aviso prévio.
    Na lógica do artigo 1º da Lei nº 12.506/11 tal proporcionalidade implica considerar que deverá ser completo um ano para que se assegurem mais três dias de aviso prévio. Assim, até 1 ano de labor, 30 dias, de 1 ano e 1 dia até 2 anos, 33dias, e assim sucessivamente.    Considerando-se que o reclamante contava com 18 anos, 2 meses e 15 dias de tempo de serviço no momento da rescisão contratual, faz jus ao aviso prévio proporcional de 84 dias, o que resulta na diferença de 54 dias de aviso prévio proporcional a seu favor, na forma da tabela abaixo.

Tempo de serviço na empresa     Duração do aviso Prévio em dias
0  até 1 ano                                30                 
1 ano e1 dia até 2 anos               33      
2  anos e 1 dia até 3  anos          36  
3 anos e 1 dia até 4  anos           39        
4  anos e 1 dia até 5 anos           42        
5  anos e 1 dia até 6 anos           45        
6  anos e 1 dia até 7 anos           48       
7 anos e 1 dia até 8 anos            51     
8 anos e 1 dia até 9 anos            54          
9 anos e 1 dia até 10 anos          57         
10 anos e 1 dia até 11anos         60        
11 anos e 1 dia até 12 anos        63        
12 anos e 1 dia até 13 anos        66         
13 anos e 1 dia até 14 anos        69       
14 anos e 1 dia até 15 anos        72        
15 anos e 1 dia até 16 anos        75          
16 anos e 1 dia até 17 anos        78         
17 anos e 1 dia até 18 anos        81        
18 anos e 1 dia até 19 anos        84    
19 anos e 1 dia até 20 anos        87          
20 anos e 1 dia até 21 anos        90        
21 anos ou mais                         90            


2. DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
    Na esteira do artigo 5º, LXXIV da Constituição Federal de 1988, incumbe ao Estado a prestação de assistência judiciária aos necessitados entendendo-se aplicável ao processo do trabalho, além da Lei 5.584/70, a Lei 1.060/50 aos que carecerem de recursos para promover sua defesa judicial, independentemente da prestação de assistência judiciária pelo Sindicato da categoria profissional, bastando a declaração da  situação econômica no sentido de que  tal despesa importará em  prejuízo do sustento próprio ou de sua família (art. 2º, parágrafo único, c/c o art. 11). Na hipótese dos autos, o reclamante declara sua condição de pobreza (fl. 06) e junta credencial sindical (fl.05) sendo beneficiário da justiça gratuita e credor dos honorários de assistência judiciária. Defiro os honorários advocatícios no percentual de 15% (art. 20, par.3º do Código de Processo Civil, Lei 1.060/50 e Súmula 219 do TST) sobre o valor final bruto apurado em favor do autor (Súmula 37 do TRT da 4ª Região).
  
    Pelo exposto, resolvo julgar PROCEDENTES EM PARTE os pedidos do reclamante para condenar XXXX a pagar-lhe a seguinte parcela,  tudo nos termos da fundamentação:
  
a) 54 dias de aviso prévio proporcional (R$ 1.928,44) , com reflexos em férias com 1/3 (R$ 212,12), décimo terceiro salário proporcional (R$154,27) e FGTS com multa de 40% (R$ 161,98);


    Em atenção ao disposto no parágrafo 3º do art. 832 da Consolidação das Leis do Trabalho, com a redação que lhe foi dada pela Lei 10.035, de 25.10.2000, declaro que não possui natureza salarial para fins de incidência de contribuições previdenciárias, a parcela deferida.
    Os valores finais serão apurados em liquidação de sentença, com juros e correção monetária, na forma da lei. Custas de R$ 49,13 calculadas sobre o valor arbitrado à condenação, R$ 2.456,51, complementáveis a final, pela reclamada, que pagará, também, os honorários de Assistência Judiciária, fixados em 15% do valor da condenação
    As partes estavam cientes da data de publicação. NADA MAIS.


Angela Rosi Almeida Chapper
Juíza do Trabalho
____
Os nomes das partes foram ocultados por esse blog. O que importa é a informação.

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